一、退休返聘員工與企業(yè)之間建立的系勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系?

　　《上海市高院民事法律適用問答》(2012年第一期)第四條對(duì)已屆退休年齡人員與用人單位的關(guān)系認(rèn)定問題進(jìn)行了詳細(xì)的解答，具體如下：

　　最高院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋(三)》(以下稱《司法解釋三》)第七條規(guī)定，“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭(zhēng)議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理”，這一規(guī)定改變了過去退休人員用工按特殊勞動(dòng)關(guān)系處理的做法。我們認(rèn)為，對(duì)于勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老待遇的，嚴(yán)格按前述司法解釋的規(guī)定，勞動(dòng)者與用工單位發(fā)生爭(zhēng)議，按勞務(wù)關(guān)系處理;對(duì)于達(dá)到法定退休年齡，用人單位又未與其解除勞動(dòng)合同繼續(xù)留用，未辦理退休手續(xù)的，按勞動(dòng)關(guān)系處理;對(duì)于達(dá)到法定退休年齡的，用人單位與其解除勞動(dòng)合同，因繳費(fèi)年限不夠，而未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，應(yīng)根據(jù)《社會(huì)保險(xiǎn)法》的規(guī)定，勞動(dòng)者只要補(bǔ)繳社保費(fèi)就可享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，其與再就業(yè)用工單位發(fā)生爭(zhēng)議的，按勞務(wù)關(guān)系處理。

　　從上述解答可知，2010年9月14日實(shí)施的最高院《司法解釋三》改變了《上海市勞動(dòng)和社會(huì)保障局關(guān)于特殊勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)問題的通知》(滬勞保關(guān)發(fā)(2003)24號(hào))將退休人員定性為特殊勞動(dòng)關(guān)系的做法，根據(jù)是否享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇(或辦理退休手續(xù))將退休人員區(qū)分為勞動(dòng)關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系兩種，具體為：

　　1、勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老待遇的，與用人單位建立的系勞務(wù)關(guān)系;

　　2、對(duì)于達(dá)到法定退休年齡，用人單位又未與其解除勞動(dòng)合同繼續(xù)留用，且未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，按勞動(dòng)關(guān)系處理。

　　但用人單位直接招用的已達(dá)到退休年齡但未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的員工，企業(yè)與其之間

　　建立的為何種法律關(guān)系?上述解答中并未明確，但根據(jù)司法裁判口徑，上海法院認(rèn)為：

　　因該類員工沒有養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的生活保障，需要通過勞動(dòng)獲得工資收入，相關(guān)法律并沒有規(guī)定勞動(dòng)關(guān)系中勞動(dòng)者一方的年齡不得高于法定退休年齡，與單位形成的系勞動(dòng)關(guān)系。可參考案例號(hào)：(2014)滬二中民三(民)終字第363號(hào)。

　　故，用人單位直接招用的已達(dá)到退休年齡但未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的員工，企業(yè)與其之間

　　建立的為勞動(dòng)關(guān)系。

　　二、員工已屆法定退休年齡，但未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的可否終止合同?

　　《勞動(dòng)合同法》第四十四條規(guī)定：“勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，勞動(dòng)合同終止”;《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定：“勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止”。所以，對(duì)此問題相關(guān)法律法規(guī)已有明確規(guī)定，員工達(dá)到退休年齡的，單位可以通知終止合同。

　　但實(shí)踐中，遇到的問題比較復(fù)雜，如有的企業(yè)并未在員工到達(dá)法定退休年齡之前或當(dāng)天及時(shí)通知終止合同，而是過后通知，員工認(rèn)為企業(yè)系違法解除合同，應(yīng)如何處理?對(duì)此問題我們認(rèn)為，可以結(jié)合上述內(nèi)容予以區(qū)分：

　　1、若員工享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十四條的規(guī)定，因雙方系勞務(wù)關(guān)系，企業(yè)可終止合同或依照簽訂的勞務(wù)合同處理;

　　2、若員工未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，因單位繼續(xù)留員工，雙方建立的系勞動(dòng)關(guān)系，單位已經(jīng)失去終止合同的時(shí)機(jī)，若再以員工已達(dá)法定退休年齡為由終止合同的，應(yīng)屬違法解除合同。但實(shí)踐中，也由法院判決系合法終止合同，但并非主流觀點(diǎn)。

　　三、簽訂勞務(wù)合同的注意事項(xiàng)

　　通過上述內(nèi)容中我們已經(jīng)了解，對(duì)于已達(dá)到法定退休年齡且享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的員工，企業(yè)與其建立的系勞務(wù)關(guān)系，本人認(rèn)為，在簽訂勞務(wù)合同時(shí)應(yīng)著重注意兩點(diǎn)：

　　1、切勿套用勞動(dòng)合同范本簽訂合同。實(shí)踐中，我們常見到企業(yè)不加以區(qū)分的使用同一套勞動(dòng)合同范本簽訂合同，而該類合同基本照抄照搬了《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，若與勞務(wù)關(guān)系的員工簽訂該類合同，企業(yè)實(shí)際上將受勞動(dòng)法律法規(guī)的約束，在加班、調(diào)崗調(diào)薪、終止或辭退等問題上受到嚴(yán)格限制。

　　2、應(yīng)根據(jù)本單位的實(shí)際情況向員工明確特殊法律問題。相較于勞動(dòng)合同員工，企業(yè)與勞務(wù)人員在加班、病假、調(diào)崗調(diào)薪、調(diào)整工作地點(diǎn)、辭退等方面不受勞動(dòng)法律規(guī)范，應(yīng)依據(jù)雙方簽訂的合同處理，但為取的員工理解及防止以后發(fā)生不必要的爭(zhēng)議，在勞務(wù)合同中應(yīng)盡量明確相關(guān)問題，如會(huì)規(guī)定勞務(wù)人員請(qǐng)病假期間無病假工資、單位可提前30天通知終止合同并不支付任何補(bǔ)償?shù)取?/P>

　　四、如何把握退休年齡?

　　就上海而言，依據(jù)《上海市社會(huì)保險(xiǎn)局關(guān)于審核本市企業(yè)職工辦理退休退職手續(xù)若干問題的規(guī)定》的規(guī)定，簡(jiǎn)單總結(jié)為兩點(diǎn)：

　　1、男職工年滿60周歲退休;

　　2、女職工年滿50周歲，從事管理和技術(shù)崗位工作滿55周歲退休。

　　女職工是否屬于管理崗位應(yīng)當(dāng)根據(jù)管理權(quán)限來進(jìn)行任命，而技術(shù)崗位則原則上需根據(jù)“評(píng)、聘結(jié)合”的原則進(jìn)行考量，用人單位對(duì)于勞動(dòng)者的聘用更加起著決定的作用。

　　實(shí)踐中，會(huì)出現(xiàn)一種極端情況，女職工本來屬于管理崗位應(yīng)在55周歲退休，但用人單位基于股東會(huì)或董事會(huì)的決策撤消了對(duì)女職工管理崗位的任命，繼而變更為應(yīng)在50周歲退休的非管理崗位。對(duì)于此問題根據(jù)目前上海法院的司法裁判口徑，用人單位以員工已達(dá)50周歲而終止合同辦理退休手續(xù)的，應(yīng)予以認(rèn)可。

　　五、已達(dá)法定退休年齡員工，社會(huì)保險(xiǎn)可否繼續(xù)繳納?

　　根據(jù)目前上海市的規(guī)定，可從以下幾個(gè)方面予以總結(jié)：

　　1、延長(zhǎng)繳費(fèi)的戶籍限制

　　參加城保的人員達(dá)到法定退休年齡時(shí)，繳費(fèi)不足15年的，持有本市戶籍且基本養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系在本市的，可在本市按規(guī)定延長(zhǎng)繳費(fèi);持有外省市戶籍，基本養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系在本市且累計(jì)繳費(fèi)滿10年的，也可在本市按規(guī)定延長(zhǎng)繳費(fèi)。

　　故，在本市對(duì)于繳費(fèi)年限不滿10年的外省市戶籍員工延長(zhǎng)繳費(fèi)較為困難。

　　2、延長(zhǎng)繳費(fèi)的期限

　　根據(jù)國(guó)家人社部關(guān)于《實(shí)施<社會(huì)保險(xiǎn)法>若干規(guī)定》的規(guī)定，參加城保的個(gè)人達(dá)到法定退休年齡時(shí)，累計(jì)繳費(fèi)不足15年的，可以延長(zhǎng)繳費(fèi)至滿15年;其中，社會(huì)保險(xiǎn)法實(shí)施前參保、延長(zhǎng)繳費(fèi)5年后仍不足15年的，可以一次性繳費(fèi)至滿15年。不愿意延長(zhǎng)繳費(fèi)的，也可以由本人申請(qǐng)轉(zhuǎn)入戶籍所在地新農(nóng)�；蛘叱蔷颖＃硎芟鄳�(yīng)的養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇;或憑本人書面申請(qǐng)，按規(guī)定辦理終止基本養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系手續(xù)，一次性領(lǐng)取個(gè)人賬戶儲(chǔ)存額。

　　3、延長(zhǎng)繳費(fèi)人員的繳費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)

　　達(dá)到法定退休年齡時(shí)累計(jì)繳費(fèi)不足15年，需延長(zhǎng)繳費(fèi)的人員，在企業(yè)繼續(xù)就業(yè)參保的，按本市企業(yè)職工參保繳費(fèi)規(guī)定繳費(fèi);未在企業(yè)就業(yè)的，參照本市靈活就業(yè)人員繳費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)繳費(fèi)。

　　凡社會(huì)保險(xiǎn)法實(shí)施前已參保的人員，延長(zhǎng)繳費(fèi)5年后需一次性繳費(fèi)至滿15年的，繳費(fèi)基數(shù)統(tǒng)一按繳費(fèi)時(shí)上年度全市職工月平均工資確定。

　　六、已達(dá)退休年齡的員工可否申請(qǐng)認(rèn)定工傷?

　　依據(jù)上海市勞動(dòng)與社會(huì)保障局《關(guān)于實(shí)施<上海市工傷保險(xiǎn)實(shí)施辦法>若干問題處理意見的通知》(滬人社福發(fā)〔2014〕36號(hào))的規(guī)定，從業(yè)人員到達(dá)法定退休年齡未辦理按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇手續(xù)或者不符合按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇條件、繼續(xù)在原用人單位工作期間發(fā)生事故傷害的，申請(qǐng)人可以向單位注冊(cè)地的區(qū)縣人社局提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)。

　　也就是說，未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇與企業(yè)建立勞動(dòng)關(guān)系的員工可以申請(qǐng)工傷認(rèn)定，但已經(jīng)享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇與企業(yè)建立勞務(wù)關(guān)系的員工發(fā)生傷害事故的，只能通過一般的人身侵權(quán)法律規(guī)定予以維權(quán)，申請(qǐng)工傷的將不予受理。